Petit déjeuner débat: blockchain et smart grids: compte-rendu
15/02/2017 | Administrateur Energie 2007
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Annulation du Turpe: analyse de Mounir Meddeb
Combien ça coûte? | 2012-11-29 18:38:00 | Administrateur 'Energie 2007'
Nous reproduisons ci-après l'analyse de Mounir Meddeb, Avocat à la Cour (cabinet Energie-Legal), sur la décision du Conseil d'Etat annulant les tarifs d'utilisation des réseaux publics d'électricité (Turpe 3, pour la partie distribution), à la suite d'un recours formé par le Sipperec.
Nous remercions Me Mounir Meddeb de cette contribution.

La décision du Conseil d'Etat est consultable ici.

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"Annulation du TURPE : la méthode appliquée ne tenait pas compte des particularités du régime concessif

Par un arrêt du 28 novembre 2012, le Conseil d’Etat annule la décision ministérielle tacite en date du 5 juin 2009 approuvant les tarifs d’utilisation des réseaux publics d’électricité (ci-après « TURPE 3 ») et la décision en date du 5 juin 2009 relative aux mêmes tarifs en tant qu’elles fixent les tarifs d’utilisation des réseaux publics de distribution.
Il s’agissait du 3ème TURPE adopté après l’ouverture du marché à la concurrence en 2000.
Préalablement à l’analyse des motifs ayant fondé l’annulation du TURPE distribution (2.) et des conséquences qui devraient s’en suivre (3.), il y a lieu de faire quelques remarques liminaires (1.).

1. Remarques liminaires
_ L’ensemble du TURPE n’a pas annulé par le Conseil d’Etat
En effet, la requête en annulation était dirigée contre l’ensemble du TURPE concernant ainsi à la fois les tarifs pour la distribution et pour le transport.
Pour ce dernier, était en cause le compte de régulation des charges et des produits (CRCP) mis en place par la CRE dans le cadre du TURPE de 2005. Or, sur ce point, le Conseil d’Etat a rejeté les conclusions du requérant aux motifs que la CRE n’avait pas méconnu son obligation de transparence et que la CRE et les ministres n’avaient pas commis une erreur manifeste d’appréciation.
Dès lors, la décision du 5 juin 2009 n’est pas annulée en tant qu’elle fixe les tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport.
Par conséquent, les tarifs appliqués par RTE et les factures acquittées sur cette base par les utilisateurs du réseau public de transport ne sont et ne seront pas remis en cause, y compris après le 1er juin 2013.

_ L’annulation du TURPE distribution ne concerne pas uniquement ERDF
Même si l’arrêt du Conseil d’Etat concerne directement ERDF, ce dernier n’est pas le seul gestionnaire de réseau public de distribution à devoir subir l’annulation du TURPE pour sa partie distribution avec toutes les conséquences qui en découleront (cf. ci-dessous).
En effet, l’arrêt du Conseil d’Etat vise uniquement ERDF dans la mesure où le calcul même par le régulateur du TURPE pour sa partie de distribution se fonde sur les données concernant ERDF à l’exclusion des autres distributeurs.
Ainsi, dans sa proposition tarifaire, la CRE indique que « La CRE a estimé de manière forfaitaire les coûts de l’ensemble des ELD à partir de ceux exposés par ERDF et EDF Systèmes Electriques Insulaires (EDF SEI) au prorata de l’énergie qu’ils distribuent.
Eu égard aux particularités des réseaux publics de distribution exploités par les ELD ou de leur clientèle, l’application de la présente proposition peut, pour certaines ELD, conduire à des éventuels manques à gagner ou excès de recettes, qui pourraient alors nécessiter l’adaptation de la péréquation actuellement pratiquée ».
Toutefois, une fois adopté, le TURPE 3 s’applique, conformément au principe de péréquation tarifaire, uniformément par et à l’ensemble des distributeurs et son annulation concernera par conséquent l’ensemble des distributeurs.

- La question du principe et du montant d’un remboursement est prématurée
Assez rapidement divers commentateurs ont affirmé qu’ERDF sera tenu de rembourser un certain montant aux utilisateurs du réseau et même, pour certains, à évoquer le montant de précis de 250 euros !
Ces questions sont à l’évidence, prématurées et les réponses données à ce stade incertaines.
En effet, il ne découle aucunement de l’arrêt du Conseil d’Etat une quelconque obligation de remboursement dans la mesure où cela dépasserait le cadre du litige sur lequel devait se prononçait le Conseil d’Etat et que justement, c’est à la suite du recalcul qui sera fait par la CRE à la demande du Conseil d’Etat, que l’on saura le bon niveau du tarif.
Que ce recalcul puisse aboutir à un niveau de TURPE moindre que celui fixé en 2009 est certes très probable mais cela ne doit en aucun cas anticiper le travail qui sera fait par le régulateur et surtout les montants qui seront retenus.

- Il s’agit bien d’une annulation rétroactive
L’annulation du TURPE distribution est bel et bien rétroactive. Ainsi, les effets juridiques découlant des décisions du 5 mai et du 5 juin 2009 en tant que décisions illégales pour leur partie distribution, seront supprimés dès leur entrée en vigueur.
L’arrêt du Conseil d’Etat ne comporte sur ce point aucune exception.
Toutefois, alors qu’en principe un arrêt d’annulation produit ses effets immédiatement, le Conseil d’Etat a fait le choix, compte tenu des circonstances de l’espèce et du niveau du TURPE 2, de décaler les effets de l’annulation au 1er juin 2013 afin de laisser suffisamment de temps à la CRE pour proposer et aux ministres d’approuver le nouveau TURPE 3 pour sa partie distribution.
Par conséquent, c’est le TURPE 3 qui continuera à s’appliquer jusqu’au 31 mai 2013 et verra le 1er juin 2013 ses effets juridiques disparaitre rétroactivement depuis le 1er août 2009.

- Tous les utilisateurs des réseaux publics de distribution d’électricité sont concernés
L’annulation du TURPE distribution concerne l’ensemble des utilisateurs des réseaux publics de distribution.
Ainsi, il importe peu que l’utilisateur en question ait exercé son éligibilité ou non, il importe peu que l’utilisateur soit raccordé en HTA ou en BT et il importe peu qu’il soit un client résidentiel ou professionnel.
La part acheminement – ici la part distribution – est acquittée par tout utilisateur raccordé à un réseau public de distribution d’électricité, soit directement auprès du gestionnaire de réseau lorsque cet utilisateur est titulaire d’un contrat d’accès au réseau de distribution (CARD) soit, via son fournisseur, lorsque l’utilisateur est titulaire d’un contrat intégré ou d’un contrat unique.

2. Motifs de l’annulation
Outre les décisions de rejet des recours gracieux, le Conseil d’Etat annule deux décisions, l’une tacite en date du 5 mai 2009 et l’autre expresse en date du 5 juin 2009.
En effet, conformément à l’article 4-III de la loi du 10 février 2000, en vigueur à l’époque, « les propositions motivées de tarifs d’utilisation des réseaux de transport et de distribution ainsi que les propositions motivées de tarifs des prestations annexes réalisées sous le monopole des gestionnaires de ces réseaux sont transmises par la Commission de régulation de l’énergie aux ministres chargés de l’économie et de l’énergie. La décision ministérielle est réputée acquise, sauf opposition de l’un des ministres dans un délai de deux mois suivant la réception des propositions de la commission. Les tarifs sont publiés au Journal officiel par les ministres chargés de l’économie et de l’énergie ».
En l’espèce, la CRE a établi sa proposition le 26 février 2009 et l’a transmis aux ministres en charges de l’économie et de l’énergie. N’ayant pas fait l’objet d’une opposition de la part des ministres, cette proposition est réputée approuvée dans les deux mois suivant sa réception, soit le 5 mai 2009 et a été publiée au JORF conformément au dernier alinéa de l’article 4-III de la loi du 10 février 2000, avec une entrée en vigueur fixée au 1er août 2009.
Au terme d’une analyse fondée essentiellement sur l’avis du commissaire aux comptes saisi pour avis, le Conseil d’Etat conclu en trois considérants à l’illégalité du TURPE 3 pour sa partie distribution.
A cet égard, le Conseil d’Etat a tenu rappelé que son analyse « ressort du rapport du consultant du 13 juillet 2012 », précision superfétatoire !
Un seul motif a suffi au Conseil d’Etat pour annuler le TURPE 3 pour sa partie distribution. En effet, pour la Haute Juridiction, la CRE aurait dû considérer que « les comptes spécifiques de concessions » et les « provisions pour renouvellement des immobilisations » constituaient des dettes inscrites au passif d’ERDF et à ce titre, ne devaient pas être pris en compte pour déterminer le coût moyen pondéré du capital (CMPC) lequel permet de fixer la rémunération des actifs de service due au gestionnaire de réseau.
Or, ce faisant, la CRE a abouti à un niveau de rémunération supérieur à la nécessaire couverture de « l’ensemble des coûts supportés par les gestionnaires de ces réseaux […] », prévue par l’article 4-II de la loi du 10 février 2000 et précisée par l’article 2 du décret n°2001-365 du 26 avril 2001 et donc à un niveau de TURPE 3 supérieur à ce qu’il aurait dû être.
En jugeant que la méthode est « erronée en droit », le Conseil d’Etat n’a pas sanctionné la méthode fondée sur le CMPC en tant que telle, ni le passage de la méthode des coûts comptable retenue pour l’établissement du TURPE 2 en 2005 à la méthode fondée sur le CMPC.
Le Conseil d’Etat a en revanche sanctionné la non prise en compte lors de l’application de la méthode fondée sur le CMPC, des caractéristiques du régime concessif et dès lors une mauvaise appréciation du capital investi par ERDF et donc de la rémunération due en y incluant des éléments qui relèvent plutôt des dettes.
Au demeurant, il y a lieu de noter que la CRE est silencieuse dans sa proposition tarifaire quant aux motifs de changement de méthode et se contente d’indiquer que « La méthode retenue pour fixer le taux de rémunération de base des actifs est fondée sur le coût moyen pondéré du capital (CMPC), à structure financière normative. Le niveau de rémunération de l'opérateur doit, en effet, d'une part, lui permettre de financer les charges d'intérêt sur sa dette et, d'autre part, lui apporter une rentabilité des fonds propres comparable à celle qu'il pourrait obtenir, par ailleurs, pour des investissements comportant des niveaux de risque comparables ».

3. Conséquences de l’annulation
- Concernant le TURPE 3

Les décisions du 5 mai et 5 juin 2009 ayant été annulées, il appartient à la CRE, comme l’y invite le Conseil d’Etat de transmettre aux ministres une nouvelle proposition tarifaire concernant la distribution.
Cet exercice se fera par la CRE sous une double contrainte. D’une part, la CRE devrait transmettre aux ministres une proposition qui devrait nécessairement entrer en vigueur le 1er juin 2013 pour s’appliquer rétroactivement à compter du 1er août 2009.
Or, compte tenu des dispositions régissant l’adoption du TURPE (tant l’article 4-II de la loi du 10 février 2000 que l’article L.341-3 du Code de l’énergie), la CRE devrait transmettre sa proposition au plus tard le 1er avril 2013 afin de laisser aux ministres deux mois pour qu’ils puissent le cas échéant s’y opposer.
D’autre part, la CRE devrait élaborer sa proposition en tenant compte des motifs de l’arrêt du Conseil d’Etat et donc considérer que les « les comptes spécifiques de concessions » et les « provisions pour renouvellement des immobilisations » constituent des dettes.
Dès lors, cela aura un impact sur le niveau du TURPE, sur le niveau de la rémunération ainsi que sur les investissements à venir.

- Concernant le TURPE 4
Comme l’indique la CRE dans ses communiqués de presse en date du 28 et 29 novembre 2012 « Elle tirera également les conséquences de la décision du conseil d’Etat dans l’élaboration, actuellement en cours, du tarif d’électricité destiné à s’appliquer à la période 2013-2017 (TURPE 4) ».
Or concernant le TURPE 4, la CRE travaille dans un cadre contraint et était déjà à sa deuxième consultation publique lancée le 13 novembre 2012, avec la date du 1er août 2013 comme date cible d’entrée en vigueur du futur TURPE 4.
Quant à la méthode, à l’instar du TURPE 3, la CRE sera tenue, de prendre en compte les particularités du régime concessif dans la détermination de la rémunération du distributeur.

- Concernant les tarifs Gaz (ATRD)
En effet, étant donné que, d’une part, le régime concessif s’applique également pour ce concerne la distribution du gaz naturel, que, d’autre part, le cadre juridique est pratiquement identique et que l’article 1er du décret n° 2005-22 du 11 janvier 2005 vise « la rémunération du capital investi » et enfin, que les tarifs gaz retiennent la même méthode fondée sur le coût moyen pondéré du capital pour fixer le taux de rémunération de base des actifs, la question peut également se poser quant à la légalité des tarifs d’accès aux réseaux publics de distribution de gaz naturel.
Il serait aisé dans ce contexte de critiquer la CRE. Toutefois, il est évident, compte tenu du système d’adoption du TURPE, que la CRE n’est pas la seule responsable de l’application d’une méthode erronée en droit, même si, à l’instar des tarifs réglementés de vente, au-delà des analyses comptables et économiques, une analyse juridique rigoureuse aurait dû être menée par la CRE pour valider le dispositif appliqué.
Les ministres en charge de l’énergie et de l’économie sont co-responsables de la CRE. Les ministres disposaient en effet de 2 mois pour analyser la proposition tarifaire et le cas échéant s’y opposé de manière motivée. Or, en l’espèce, les ministres en question sont demeurés silencieux et ont approuvé tacitement la proposition de la CRE et par conséquent, les méthodes qu’elle y applique.
Quoi qu’il en soit, les récents arrêts du Conseil d’Etat concernant le secteur de l’énergie ne remettent pas en cause le pouvoir du régulateur, ne rognent pas la maîtrise de la politique énergétique par le Gouvernement mais se contentent – simplement – de rappeler le nécessaire respect du cadre juridique en vigueur.

Mounir Meddeb, Avocat au Barreau de Paris, fondateur d’Energie-legal, cabinet d’avocats dédié secteur de l’énergie "
 
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